文：刘志刚
5月3日消息，福州市品果源餐饮管理有限公司，将搜狗公司、北京时智时悦公司，以商标权侵权纠纷为由诉至法院。原告称其是小兔子图形及文字商标中国区域的独占使用权人，而北京时智时悦公司在搜狗搜索引擎上，将该商标作为关键词、标题予以设置并作为付费的商业推广的内容，点击后出现与被告有直接竞争关系的同类品牌产品。
此次事件中值得注意的是，原告将搜狗公司也一并告上了法庭，仅仅是作为搜索平台的搜狗公司，到底责任几何？“避风港原则”能否帮助搜狗公司躲避诉讼的飓风？
“避风港”与“红旗飘”的平衡：我国的司法实践
互联网的本质是流量的生意，流量带来的最“戳手可得”的价值就是其广告价值。而关键词广告则是互联网广告业，尤其是搜索引擎企业盈利的中流砥柱。大多搜索引擎巨甚至是一些生活大宗类APP的“垂直搜索引擎”中，都有竞价排名的广告盈利模式，为了使得自己的企业信息和广告能够展现在更明显的位置，很多企业不惜投入大量的真金白银。
而另一边，搜索引擎服务商也不断扩充自身服务范围，开始允许广告客户将他人的商标选定为自己广告的“关键词”标签，这种新营销模式在世界范围内引发了多起商标侵权纠纷。
今日福州市品果源餐饮管理有限公司和搜狗公司、北京时智时悦公司之间的纠纷，就属于这类事件。
在本次案件中，福州市品果源餐饮管理有限公司是商标权利人，其主张搜狗搜索引擎服务商以及其广告客户北京时智时悦公司，未经权利人许可使用其商标的行为构成商标侵权和不正当竞争。纵观这类事件纵观各国判例，在该类案件中争议焦点主要有：关键词和商标使用是否构成商业使用、是否构成混淆、搜索引擎商是否具有审查义务。
商标只有在使用中才会产生价值，而对这种价值的利用，有两种“一浅一深”的解释方式:从较浅的层面理解，以谋求实际经济利益，开展商业活动使用商标的商业性价值，属于商业性使用。而较深的解释为，商标法层面的解释:商标和关键词能够在被使用中，将商标主的商品和服务与竞品区分开来，而产生价值。笔者认为这同样是商业性使用。
而各国的商标法一致认为，商业侵权，要求必须是商业性使用。而判断搜索引擎和第三方竞争企业，是否构成对原告商标的，商业性使用，存在长期的争议。
而在此次诉讼事件中，福州市品果源餐饮管理有限公司认为被告北京时智时悦公司，利用其小兔子商标和关键字，是属于被告采用混淆的方式，将自己的潜在客户吸引到被告的网页。并显示与自己产品类似的竞争对手的商品。属于利用了混淆的方法，使用了的商标中，用于区分商品和服务的来源的商业性价值。这种行为属于商业侵权。
笔者也认为，虽然在这一过程中，一部分消费者已经认识到，浏览的并非原告网页。不会对原告和被告的商品产生混淆。但被告采用引诱销售的策略，利用原告品牌的商誉，误导消费者进入自己的网页，这种行为构成，初始利益混淆，属于利用了商标的商业性价值，而应承担侵权责任。
不过初始利益混淆的概念至今仅仅运用于美国的司法实践当中，在1973年BrookfieldCommunications，ins，v，WestCoastEntertainmentCorp案的商标纠纷当中确立。至今在美国国内也存在一些争议。
美国的一些学者认为，初始利益混淆不应作为判断混淆理论的依据，广告主使用他人商标搭便车的行为，只是增加了其商业机会，真正吸引消费者还是商品自身的质量和价格，跟商品标识没有关系。
初始利益混淆，暂时并不存在于我国的司法实践中。所以于是在我国的法律框架下，暂时不能用初始利益混淆的概念，去判断搜狗搜索引擎服务商构成直接的侵权。并且只要其不知晓或者不能直接控制侵权内容，也就是绕过了“红旗标准”的前提下，可依据避风港原则获得免责。笔者认为，这是我国司法实践中，在红旗标准和避风港原则之间，找到的平衡。
（红旗标准：当有关他人实施侵权行为的事实和情况已经像一面色彩鲜艳的红旗在网络服务提供者面前公然地飘扬。）
具体的，我国《侵权责任法》第36条第3款“网络服务提供者，知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”是“知道并放任”规则。不过，有没有可能真的是搜狗在众多“小旗子”当中忽略了这面“红旗”，还是自己把头埋在沙子里装作看不见，我们就不得而知了，事实的真相恐怕只有“鸵鸟”自身知道吧。
内容事故频发：审核不严造成社会危害
被广大用户熟知的搜索服务商，除了搜狗搜索，自然也少不了百度搜索。百度搜索作为“中国的google”也遇到过大大小小的因为审核力度不严格，而出现的事故，魏则西事件曾就给百度带来了巨大的负面影响。
魏则西事件是指2016年4月至5月初在互联网引发网民关注的一起医疗相关事件。2016年4月12日，西安电子科技大学21岁学生魏则西因滑膜肉瘤病逝。他去世前在知乎网站撰写治疗经过时称，在百度上搜索出武警北京第二医院的生物免疫疗法，随后在该医院治疗后致病情耽误，此后了解到，该技术在美国已被淘汰。
此次事故使得百度方面CEO被约谈，股价大跌，被责令整改，舆论公关危机。而造成这一切的原因可能是企业的贪婪，也可能是是武警北京第二医院的“障眼法”高超，而笔者认为，作为内容的把关环节，各个互联网企业应该给予内容审核环节更多的重视。
同样的例子是去年年末，今日头条被国家互联网信息办公室指导北京市互联网信息办公室，因持续传播色情低俗信息、违规提供互联网新闻信息服务等问题，进行约谈企业负责人，责令企业立即停止违法违规行为。
2016年张一鸣对外表示“我们不是媒体，不是传统的新闻客户端，没有人工编辑”。今日头条的内容缺乏人工干预。但随着自媒体队伍迅速壮大，入驻作者良莠不齐，今日头条的内容的质量开始变得不可控。没有人工干预的今日头条充斥着大量“ 标题党 ”、营销信息、实信息，饱受诟病。
由此可见，现阶段的人工智能算法技术，还难以替代“人类智能”，为搜索引擎平台或者媒体内容平台做可靠的内容把关。人犯的错，暂时还是需要人来改。在年初，今日头条在知名招聘网站挂出内容审核编辑岗位，负责海内外产品的内容审核人员，总新增规模在2000人左右。
可见今日头条遭到国家互联网信息办公室的点名之后，大大加强了自己平台的内容审核环节的力度。由原先“懒省事”的依靠算法的审核，改变为主要依靠人工来进行审核。笔者认为这才应该是互联网企业，对内容审核应该抱有的态度。互联网企业将内容审核环节重视起来，就能够降低对社会的危害，以降低舆论风险，维护企业的品牌价值，不论对企业还是用户都是利好消息。
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